Artigo publicado pelo sócio Bruno Lanna Peixoto, no jornal Valor Econômico:

 
O Caso JBS, a Defesa da Concorrência e o Protecionismo

Bruno Lanna Peixoto
28/10/2008

Um novo capítulo da história do direito antitruste será escrito nas cortes norte-americanas e pela primeira vez, desde o seu surgimento em 1890, terá uma empresa brasileira como protagonista.

A Divisão Antitruste do Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ), atendendo aos pleitos de pequenas empresas e pecuaristas americanos, impetrou ação em Chicago contra o grupo frigorífico brasileiro JBS, objetivando impedir a aquisição, por este, da National Beef Packing Company. O DOJ afirma que a operação "completaria uma reestruturação fundamental na indústria frigorífica dos Estados Unidos". A aquisição faria do JBS o maior processador de carne bovina do país, com vendas anuais superiores a 14 bilhões de dólares.

Afirma o governo americano que a aquisição da tradicional National Beef geraria restrição da concorrência nos mercados de compra de gado para abate e de venda de carne bovina. Entretanto, frente à intensa pressão exercida por congressistas dos Estados de economia substancialmente rural, é preciso analisar se se trata de ação para a legítima defesa da concorrência e do consumidor ou medida protecionista em defesa dos pequenos produtores. Indícios provenientes da análise técnica da ação movida pelo DOJ, à luz da mais moderna teoria jus-econômica apontam para a última hipótese. O DOJ negligenciou, em sua ação, aspectos econômicos relevantes na análise antitruste de fusões.

A aquisição da National Beef reduziria o número de grandes empresas no mercado de quatro para três: JBS, com participação 35% do mercado, Tyson Foods Inc. e Cargill Inc., com market shares de 30% e 25%, respectivamente. Juntas deteriam 80% do mercado de processamento e venda de carne bovina. O JBS passaria da quarta posição para se tornar o líder do mercado. Alega o DOJ que a operação geraria duas modalidades de efeitos anticoncorrenciais: redução dos preços do gado pagos pelos frigoríficos aos pecuaristas, situados no Cinturão da Carne e na região Sudoeste que engloba partes da Califórnia e Arizona; e, aumento dos preços da carne para os consumidores americanos. Os efeitos, entretanto, seriam gerados por ações coordenadas das três empresas: JBS, Cargill e Tyson. O ponto central da ação é que a aquisição da National Beef desencadearia uma redução, colusiva, da quantidade de carne bovina cortada e embalada, com o objetivo de aumentar os preços aos consumidores, prejudicando, ainda, por via reflexa, os pecuaristas que, em razão da redução da produção, receberiam menos pelo gado.

O DOJ, entretanto, negligenciou, em sua análise, elementos da mais moderna teoria antitruste, fundada na análise dinâmica da cooperação entre as empresas e do equilíbrio do mercado após a fusão, tendo adotado, ao contrário, simples análise estática, baseada em índices que medem a concentração econômica e cujas limitações já foram apontadas por economistas e pela própria Suprema Corte.

Primeiramente, desperta a atenção o fato de que o DOJ não apresenta uma análise completa das condições do mercado que determinam se este é propício para a coordenação das decisões entre as empresas. Apesar de ter constatado a homogeneidade do produto e a possibilidade de observação das decisões dos concorrentes, o DOJ não analisa fatores fundamentais como a estabilidade ou não da demanda, a existência ou não de capacidade produtiva excedente, e a existência ou não de simetria de custos entre as empresas. Causa estranheza ainda, a forma sumária pela qual o DOJ descarta a possibilidade de que incentivos a importações provenientes de mercados produtores possam disciplinar os preços no mercado americano.

Em segundo lugar, o DOJ é silente sobre o fato de que o mercado americano já possui dinâmica oligopolista, independentemente da combatida fusão e que esta poderia tornar instável a dinâmica do oligopólio ao criar estruturas de custos ou estratégias dominantes distintas. É imprescindível perfazer uma análise da dinâmica e das estratégias das empresas após a fusão e compará-las com suas estratégias dominantes antes da operação. Recentes estudos apontam que a concentração em oligopólios já constituídos torna, relativamente, mais difícil aumentar os preços a patamares monopolísticos mediante colusão tácita entre os players.

Sendo necessário excluir a hipótese de que o DOJ esteja aquém do conhecimento de ponta em antitruste, face à primorosa gestão de Thomas Barnett, a inferência inevitável é que o governo aparenta ter buscado contemplar, mediante a ação, a avalanche de pedidos de congressistas que representam distritos rurais e interesses de pequenos produtores. O senador Charles Grassley de Iowa, por exemplo, acusou o DOJ de estar "adormecido" e tardar a agir. Treze Estados subscrevem a ação. O viés não-intervencionista da atual gestão da Divisão Antitruste parece ter sido superado pela ameaça da reação protecionista do Legislativo à possível inação do Executivo Federal.

No entanto, a história do direito antitruste consagra a lição segundo a qual, quando a política prevalece sobre a teoria econômica em matéria concorrencial, ganham os interesses especiais organizados, em detrimento aos interesses difusos dos consumidores. Porém, há nos EUA uma salvaguarda a mais contra a interferência política. Diferentemente da União Européia e do Brasil, onde órgãos da Administração como o CADE, têm competência para definir o futuro das operações que resultem em concentração econômica, restrições e vetos a fusões precisam ser sancionados pelo Poder Judiciário. Caberá, assim, às cortes federais de Chicago, definir se a teoria jus-econômica foi relegada a segundo plano, em prol de interesses protecionistas.

Bruno Lanna Peixoto é advogado, sócio do escritório Lanna Peixoto Advogados, mestre em Direito Antitruste pela Universidade de Chicago e membro da American Bar Association.

Fonte: Valor Econômico, 28/10/2008

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