A Divisão Antitruste do Departamento de Justiça Norte-Americano (DOJ) e a Federal Trade Commission (FTC) publicaram a nova versão do Guia para Análise de Fusões Horizontais (Horizontal Merger Guidelines). Após a profunda revisão conduzida pelo Governo, o novo Guia traz novos testes para apuração da probabilidade de que fusões e aquisições entre concorrentes possam produzir efeitos prejudiciais ao consumidor e à economia. Além disso, confere maior discricionariedade aos referidos órgãos para impor restrições e vetar fusões.

As novas Horizontal Merger Guidelines causam polêmica nos Estados Unidos, por relativizar a importância da definição do mercado relevante (atualmente a primeira e fundamental etapa da análise), bem como a capacidade do mercado de disciplinar o exercício de poder de mercado da empresa resultante da fusão, seja mediante a entrada de novos players, elasticidade da oferta ou importações. Por fim, tem sido intensamente questionado, por ampla gama de economistas, o foco do novo Guia na análise estática dos possíveis efeitos unilaterais decorrentes da concentração entre as parte envolvidas, em prejuízo à análise dinâmica do equilíbrio de mercado pós-fusão na forma prescrita pela moderna teoria dos jogos.

Diversos juristas apontam que aspectos relevantes das novas HMG se contrapõem aos precedentes estabelecidos pelas cortes federais (case law). Em última análise, é consenso que caberá às cortes superiores a palavra final sobre o escopo de aplicação dos novos testes e do novo framework.

Historicamente, em razão do pioneirismo e ampla experiência norte-americana na aplicação do Direito Antitruste, as posições do DOJ e da FTC servem como referência e inspiração aos órgãos de defesa da concorrência ao redor do globo. No Brasil, por exemplo, o Guia para Análise de Atos de Concentração adotado pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência foi fortemente inspirado pelas Horizontal Merger Guidelines publicadas em 1992 e revisadas em 1997.

Fonte: Lanna Peixoto Advogados

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